Una decisión cantada que termina en la Corte
El tribunal dijo que la ley genera “inseguridad económica” y que “restringe la libertad de expresión”. Confirma la constitucionalidad del plazo de desinversión, que la misma Cámara había cuestionado.
Por Irina Hauser
En un fallo a medida del Grupo Clarín, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial declaró la inconstitucionalidad de los puntos de la ley de medios que ponen límites a la concentración de licencias de televisión por cable, que restringen el número de abonados a los que se les puede prestar el servicio, que impiden tener un servicio de cable y un canal de aire en la misma zona, que acotan los registros de señales y que consideran que la propiedad de licencias no es un derecho adquirido. El tribunal objetó aspectos de dos artículos de la norma sancionada en 2009 (el 45 y el 48), con el argumento de que generan “inseguridad económica” para el multimedios, además de amenazar su rentabilidad y su “capacidad competitiva”, lo que –según su razonamiento– afecta el “derecho de propiedad”, pero además “restringe la libertad de expresión”. El fallo, en esencia, cuestiona el carácter antimonopólico de la ley. A su vez, confirma la constitucionalidad de los artículos 161, que fija el plazo de desinversión de un año, y del 41, que impide la transferencia de licencias. El Estado ya se prepara para apelar ante la Corte Suprema, que tendrá la última palabra.
De acuerdo con esta sentencia, el Grupo Clarín seguirá reteniendo lo que más le importa: 237 licencias de servicios de cable (aunque están activas 158), también conserva Canal 13 simultáneamente con Cablevisión, más cuatro canales de aire que tiene en el interior del país y puede tener una clientela ilimitada de usuarios de cable. Esto es así porque el fallo declara la inconstitucionalidad del límite de 24 licencias de cable, del impedimento de superponer un canal de aire y servicio de cable, del máximo de titularidad de señales y del tope que restringe la cantidad posible de abonados al 35 por ciento del mercado. Son tres puntos fundamentales del artículo 45 que se caracterizan por afectar específicamente a este multimedios.
El fallo, a la vez, acepta como constitucional que se limite el uso del espectro radioeléctrico, que considera “un recurso escaso” que se debe administrar con “racionalidad”. En este caso, Clarín –que tiene 25 licencias de radio y televisión por aire, entre radios de amplitud modulada, frecuencia modulada canales y televisión de alta frecuencia (UHF)– tendría que adecuarse al máximo de diez que estipula la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) según los términos de este fallo.
El titular de la Autoridad Federal de Aplicación de la ley (Afsca) Martín Sabbatella, dijo que el fallo es “tramposo” y que busca “confundir”, “no es un fallo salomónico ni equilibrado” (ver aparte).
El fallo, que firmaron en forma unánime los camaristas María Susana Najurieta, Ricardo Guarinoni y Francisco de las Carreras –una sala que con anterioridad dictó una medida cautelar a favor de Clarín, que renovó dos veces más– revierte los pilares de la sentencia de primera instancia del juez Horacio Alfonso, que decía que las restricciones a la concentración de licencias que impone la LSCA, no implican una “afectación a la libertad de expresión”. Esa sentencia seguía la línea que había trazado la Corte en mayo del año pasado en una de sus intervenciones en este caso, en las que afirmó que Clarín no había logrado demostrar una violación de ese derecho, sino que lo que estaba en juego era una pretensión exclusivamente patrimonial. Pero los camaristas de la Sala I desafían aquel argumento de la Corte, dicen que fue vertido en el trámite de una medida cautelar y afirman que al hacer una evaluación más amplia, incluso teniendo en cuenta la Convención Americana de Derechos Humanos, que citan así: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de la información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedirla comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Así, del voto “madre” del fallo, que redactó la jueza Najurieta y al que adhirieron sus dos colegas en lo sustancial, surgen conceptos centrales a contramano de lo que falló Alfonso y lo que dictaminaron los fiscales de primera y segunda instancia:
- Dice que la ley de medios, al poner coto a la concentración y disponer que el régimen de multiplicidad de licencias no es un derecho adquirido, afecta “el derecho de propiedad, pero también la libertad de expresión e información”. Una de las definiciones de la resolución es que una “licencia de radiodifusión no es una prerrogativa temporal y provisoria”, sino que “constituye una situación jurídicamente protegida, que genera derechos que gozan de protección constitucional”. La explicación va acompañada, casi como provocación o advertencia, por citas de la Corte, y en especial de votos de su titular, Ricardo Lorenzetti.
- El espíritu antimonopólico y antioligopólico de la ley implica una “restricción innecesaria e irrazonable”, según el fallo. El control de la concentración de medios, dice, se debe compatibilizar con la libertad de expresión.
- ¿En qué ve el tribunal afectada esa libertad? Por empezar, asocia el ejercicio de ese derecho con el rendimiento económico de las empresas de medios. Usa como base estudios periciales que hablan de que el multimedios Clarín, al que define como “independiente”, quedaría en situación desventajosa en el mercado, “disminuyendo su capacidad competitiva” al tener que adecuarse a la ley y se “destruiría” su “sustentabilidad financiera”. “Es una forma de restringir por vía indirecta la libertad de expresión y de información”, dice Najurieta.
- Según este razonamiento, la ley tiene un “desequilibrio” y “el vicio es el exceso en la regulación restrictiva que cambia las reglas de juego retroactivamente provocando un perjuicio que no puede compensarse con resarcimiento porque daña la libertad de expresión”.
El voto de Guarinoni, que cita fallos de la Corte estadounidense, añade que las “restricciones a los cableoperadores” establecidas por la LSCA son “arbitrarias”, ya que no tienen sustento “empírico, económico ni técnico”. En el medio de su texto dice que falló “conforme a derecho” a “pesar de los intentos de presión y amedrentamiento”, en alusión a las denuncias y recusaciones que tuvieron él y De las Carreras, el otro camarista que firmó, quienes viajaron a una conferencia en Miami de Certal, entidad ligada a Clarín.
Aunque parece paradójico (y hasta irónico), los mismos camaristas que en 2010 cuestionaron el plazo de desinversión de un año previsto en el artículo 161, esta vez lo respaldaron como constitucional. Hoy, “por las circunstancias actuales y el tiempo transcurrido”, no les resulta irrazonable ni arbitrario, dicen. Según su criterio, para el caso de Clarín se aplicaría para unas pocas licencias, en especial de radio. En el fallo también consideran válido el artículo 41, que dice que las licencias son intransferibles sin previa autorización.
Según los camaristas, los legisladores “se excedieron en su poder” y “un objetivo de gobierno por más loable que sea no justifica la violación de garantías y derechos”. Así parecen buscar justificar que la ley de medios lleve tres años sin poder ser aplicada, y contrarrestar uno de los argumentos que ha usado el Poder Ejecutivo para impulsar el proyecto de limitación de medidas cautelares: que se abusa de ellas para obstruir leyes o políticas de Gobierno que estorban a los grupos poderosos.
CRITICAS DE SABBATELLA Y DE GUSTAVO LOPEZ
“Un fallo tramposo”
La Sala 1 de la Cámara Civil y Comercial Federal declaró ayer la constitucionalidad de la ley de medios, aunque estableció la inconstitucionalidad parcial de dos artículos. “Se trata de un fallo tramposo, que busca confundir, pero que claramente le cuida los negocios al grupo Clarín”, señaló el titular de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, Martín Sabbatella, y agregó que “ahora apelaremos ante la Corte Suprema para que dicte la sentencia definitiva”. “Como es obvio que la ley de medios es constitucional, declararon la inconstitucionalidad de todos y cada uno de los incisos que afectan los negocios del grupo Clarín, eliminando el espíritu antimonopólico de la ley”, sostuvo Sabbatella al enterarse del fallo de la cámara. En un fallo unánime de 55 carillas, los camaristas Susana Najurieta, Ricardo Guarinoni y Francisco de las Carreras avalaron la constitucionalidad del artículo 161 que había sido objetado por el multimedios ante la Justicia y por el que había solicitado una medida cautelar que mantuvo frenada la aplicación de la ley durante tres años.
Los jueces entendieron como constitucional el plazo de adecuación de un año del artículo 161, ya excedido desde el 2010, pero declararon inconstitucional el tope de licencias de canales de cable fijado en el artículo 45, y el artículo 48 referido a “concentración indebida” declarándolo inaplicable para el grupo Clarín, resguardando así los privilegios de estas empresas. El fallo revierte la resolución de primera instancia dictada por el juez Horacio Alfonso en diciembre pasado, cuando decretó la constitucionalidad de la ley 26.522 por considerar que no vulnera la libertad de prensa ni el derecho de propiedad.
“Con este fallo, la Cámara busca excluir de la regulación al sistema de cable, que es el 70 por ciento del total. Se basaron fundamentalmente en el derecho de propiedad. Pero no es una sorpresa, sabíamos que íbamos a terminar en la Corte”, aseguró a Página/12 el subsecretario general de la Presidencia, Gustavo López, y agregó que “interpretan que como el sistema de cable no integra el espacio radioeléctrico, no tiene por qué ser regulado por el Estado. Parece un fallo redactado por Clarín”.
“Está claro que la ley y todos sus artículos son constitucionales, lo saben todos los grupos de medios y también lo sabe el propio grupo Clarín, aunque busque conservar sus privilegios”, afirmó Sabbatella apuntando a la Cámara. Por su parte, López explicó que “el argumento del fallo es endeble, lo cual nos pone en una posición mejor de cara a la apelación que se presentará para llegar a la Corte”. En el Gobierno especulaban que “más o menos en dos meses la Corte puede llegar a emitir su opinión porque ya intervino dos veces en la causa”.
La parte del león
Por Mario Wainfeld
“No hay plazo que no se cumpla
Ni deuda que no se pague.”
El convidado de piedra.
Antonio de Zamora
Ni deuda que no se pague.”
El convidado de piedra.
Antonio de Zamora
El fallo de la Sala II de la Cámara Federal en lo Civil y Comercial era, en su sustancia, predecible. La declaración de inconstitucionalidad de una parte de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LdSCA) estaba en el inventario previo. La base de la decisión es desconocer el núcleo antitrust de la ley. Para hacer lugar a la demanda, se privilegia la propiedad privada del Grupo Clarín por encima de las potestades (o, aun, deberes) del Estado para combatir monopolios u oligopolios. La prosperidad económica de un jugador poderoso prevalece sobre el principio general de la libertad de informar y la igualdad ante la ley. Prima en sus fundamentos la defensa de la “sustentabilidad económica” del Grupo, puesta en riesgo según lo comprobaría supuestamente una pericia. Es un concepto insostenible en el siglo XXI, a fuer de privatista. Los camaristas soslayan considerar si esa sustentabilidad no conspira (y vaya si conspira) contra la de eventuales competidores o contra la propia existencia de voces alternativas.
Hasta ahí, la victoria del multimedios, que ya está siendo celebrada como una goleada. Pero que un especialista en la materia cifra así: “El Estado ganó el primer partido 4 a 0. Perdió la revancha, de visitantes, uno a cero. Va a la final con ventaja deportiva”.
La idea de la mínima diferencia en la Cámara-cancha clarinista se basa en el chocante sesgo ideológico del fallo. La Corte Suprema no tiene motivos legales para convalidarlo, si es coherente con su trayectoria y precedentes.
- - -
Como añadido al veredicto cantado de antemano, hay ciertas novedades. Sus Señorías reconocen la constitucionalidad de la parte de la ley atinente a canales de aire y radios, la del plazo de desinversión y la modalidad elegida para rediseñar el reparto de licencias. Pero la niegan para los canales de cable, con lo que le pegan al espinazo de la LdSCA con argumentos pobres, desconociendo tratados internacionales. Y le pasan por arriba al límite de cobertura del mercado, casi sin fundamento.
Esta es la primera mirada del cronista, signada por la urgencia derivada de una lectura veloz de un fallo frondoso (hubo unanimidad pero los tres vocales agregaron argumentos a su visión común). La lectura afinada y la polémica que se levantará habilitarán una lectura más minuciosa.
- - -
El eje de la decisión es la constitucionalidad de los artículos 45 y 161 de la LdSCA. Pero no la de su ampliación a los canales de cable (ver asimismo nota principal). Así las cosas, la adecuación del patrimonio de Clarín se reduce a una expresión mínima. Los fundamentos contienen abundantes citas de jurisprudencia y tratados internacionales, en particular el voto del doctor Ricardo Guarinoni. Pero se saltean el, básico, Principio 12 de la Declaración Interamericana de Derechos Humanos aprobada en el año 2000: la concentración de los medios atenta contra la libertad de prensa.
Los sentenciantes se apiadan de las dificultades económicas que asaltarían a Clarín si se le quitan algunas licencias de cable. Pero no toman en cuenta las consecuencias económicas e informativas de la hegemonía del oligopolio para sus competidores y para la sociedad en conjunto. Equiparan, exagerando apenas, la solvencia de una empresa con la libertad de expresión, que concierne a millones de actores distintos a ella. Pasan por alto la distribución del derecho a informar. Las reglas antitrust, precisamente, se proponen un horizonte más amplio que el que abarca el fallo. Todos los emisores, no solo el más potente.
De confirmarse la sentencia, la LdSCA tendrá plena vigencia para todos los medios, menos para uno: el que ocupa una fracción dominante del espectro.
- - -
Un flanco débil dejan los camaristas. La ley estuvo paralizada durante años por medidas cautelares contra artículos que vuelven a ser declarados constitucionales. Así se habían expedido Horacio Alfonso, juez de primera instancia y los fiscales de las dos instancias.
Se frenó durante un plazo vaticano una ley lícita. La inconsecuencia demuestra (involuntaria aunque palmariamente) parcialidad previa, mala praxis. Y le da un formidable argumento a los legisladores oficialistas para defender los artículos respectivos del proyecto sobre medidas cautelares que se debate justo ahora, en medio de una grita excesiva y ensordecedora.
- - -
En el voto primero (y principal) de la camarista María Susana Najurieta se desliza uno de los tips sesgados del tribunal. Es la repetida alusión a los “medios independientes”, que no es un concepto jurídico sino un slogan del debate público de los últimos años. He ahí uno de los tramos en el que los sentenciantes dejan ver la camiseta que llevan puesta por debajo de la toga. Hay otros, como aquel en que Guarinoni se declara insultado por “quienes ocupan transitoriamente cargos en el Estado”, una alusión al carácter vitalicio del suyo, superior en esencia al de los desdeñados gobernantes electos.
El alineamiento de la Cámara con Clarín no precisaba esos énfasis: es conspicuo. La desvergüenza del juez Francisco de las Carreras, que viajó a Miami pagado por el multimedios y un par de sellos de goma, fue la máxima señal desdorosa entre tantas.
De las Carreras integra un largo linaje de miembros de la “familia judicial”: varias generaciones de magistrados. Esa condición cuasi hereditaria le otorgaría, piensan demasiados de sus pares, un aura de infalibilidad e imparcialidad. No es preciso demostrarla, no es forzoso (tan siquiera) guardar las apariencias.
- - -
Si alguien esperaba un fallo, relativamente, temprano de la Cámara era el presidente de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti. No porque haya sido contertulio habitual de los tres camaristas. De hecho, asevera el Supremo, no se dirigen la palabra.
De las Carreras no oculta su desdén por el titular de la Corte, un recién llegado a la Judicatura, con una doble “t” en el apellido, oriundo de una ciudad mediana de provincias. Y lo comenta con colegas VIP y periodistas, cuando viene a cuento. Lorenzetti, que lo sabe y dice no hacerse mucho drama, guarda distancia con los tres camaristas. Sobre todo desde que la doctora Najurieta le ocultó que iba a dictar una asombrosa medida cautelar favorable a Clarín.
El diálogo institucional con los camaristas estuvo a cargo de la jueza Elena Highton de Nolasco, quien los vio con asiduidad. No para hablar del fondo del asunto, juran en la Corte, sí para pedirles presteza en la decisión. También para regañar, sin perder estilo pero con firmeza, al doctor Guarinoni cuando se mandó un viajecito a la India, en medio del ardiente diciembre.
- - -
Al no tomarse todo el generoso tiempo disponible para pronunciarse la Cámara hizo un módico favor, no al Estado ni al Gobierno pero sí a la meneada seguridad jurídica. Ahora quedan los trámites, jamás cortos, del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. La lógica es que ambas partes recurran. El Estado y la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual por lo esencial. Clarín, por los aspectos que se le rechazan.
Los plazos jamás son cortos. A ojímetro: el expediente llegará a la Corte onda fines de mayo. Lorenzetti intuía ese discurrir desde hace semanas. Y añadía que, si así fuera, la Corte zanjaría el entuerto con velocidad, “antes de fin de junio”.
Partidario de los consensos amplios entre los cortesanos, Lorenzetti no se hacía ilusiones en este estadio de la causa. El presidente del tribunal se cuida siempre de no dar por hechos los votos antes de que estén escritos pero la sensación térmica lo inducía a intuir una decisión apretada, acaso por cuatro votos contra tres. Hasta ahora, reseñan en su entorno más cercano, en las definiciones fundamentales ha habido cuatro jueces que han apurado el trámite y han sido atentos al sentido público que tiene la ley. Así votaron, en las instancias más tensas. Son el propio Lorenzetti, Highton de Nolasco, Eugenio Raúl Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda. He ahí un indicio para lo que puede pasar, el reconocimiento de la plena constitucionalidad de la ley, “si todos ponen la firma a la hora de la verdad”, sugieren dos de esa lista.
La Corte, por mayoría, emitió una señal muy fuerte cuando consignó, en una de sus resoluciones, que el fundamento de la demanda de Clarín se centraba en daños patrimoniales que podían compensarse vía indemnización y no justifican una inconstitucionalidad. Lorenzetti asegura que ese párrafo lo escribió él “de puño y letra”, Los camaristas citan abundantemente al presidente de la Corte pero, en un párrafo sintomático, se ne fregan de ese punto central.
La Corte basculó entre buscar encaminar el pleito y mostrar excesiva transigencia con las chicanas de Clarín. Le dio aire a maniobras tendientes a alargar el trámite hasta el infinito... o hasta la próxima elección. El Plan “A”, más que el “B”, del multimedios es que el kirchnerismo sea vencido en las urnas y eso cambie el escenario político. En 2009 tuvo una satisfacción que no redundó en la paralización de la ley de medios. En 2011 tuvo un duro revés. Ahora, le prende velas a “la oposición” en las Primarias y en las generales. El papa Francisco, fantasean, dará una ayudita, de alguna forma u otra.
Los cortesanos recibirán una causa histórica que pondrá a prueba sus destrezas y su dignidad como Tribunal. Como siempre se supo, darán el veredicto definitivo. Les llega una sentencia floja, pro capitalista y antisocial al mango, contraria a reglas de derecho internacional que la Corte suele honrar. La Cámara le dejó la parte del león al grupo hegemónico, al rey de la selva. Y a la Corte le dejó una brasa ardiente en lo político, aunque no tan compleja si media apego a la ley por encima de las presiones y las pasiones de una ardiente coyuntura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario